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论我国刑事诉讼的证据规则/

2018年1月9日  沛县刑事律师   http://www.zhxblawer.com/
司法活动中的证明,是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断,保证判断的准确性,对于证据的取舍与运用,不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现,即为证据规则。因此可以说,规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。这一解释应当说是对证据规则概念在广义上的界定。由于在证据法的理论与实践中,证据运用的一个关键问题,是证据能力,即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题,而确立诉讼中的证据规则的主要目的,则是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程,因此,从狭义上讲,证据规则是指确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。本文基于新刑诉法对我国刑事诉讼制度尤其是审判方式所作的重大修改,通过对国外情况的评介,重点研究适应新刑诉制度需要的证据规则问题。
一、证据规则存在的根据及意义
证据是证明案件事实的依据,证据问题是诉讼的核心问题,全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中,现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度,允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断,但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因,如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则,将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言,证据规则的存在至少有两个作用,是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为;二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。
证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。当今世界两种基本的诉讼结构,即在证据调查上控辩方主导型的对抗制和法官主导型的审问制(即当事人主义和法官职权主义),对证据规则的繁简及其内容有不同要求。其突出区别在于:前者的证据规则复杂而严格,后者则十分简略且灵活。
英美等国的对抗制诉讼,确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则;关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则;关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则;关于禁止非法获取的被告口供的供述自愿性规则;对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则;对文件材料适用的所谓最佳证据规则等等。英美刑事诉讼重视证据规则,过去人们认为这与英美国家实行陪审制有关。因陪审员来自社会各界,大多不熟悉法律,为防止对陪审员的误导,法律不得不设置详细的规则,以限制当事人的举证和证明活动。但经进一步研究,其根本原因不在于此。如日本不实行陪审制,但它一旦由审问制向对抗制转化,就同时借鉴了有关的证据规则。可见根本原因在诉讼结构。在当事人主义(对抗制)条件下,两造对抗并推动诉讼的发展进行,对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规则。则当事人难免随意使用证据,既易形成叠床架屋、拖延诉讼,又容易模糊讼争要点,甚至造成真假难辨。而在法官职权主义诉讼中,一切证据虽然可以由辩诉双方提出,但在诉讼中两造不得自由立证,法律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查,何种证据可以不予置理。证据调查和诉讼推进完全受制于法院,因此虽无详尽的证据法则,仍不须担心诉讼拖延和争议点模糊。尤其是法官职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相,这种实体真实主义的要求,也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的约束。因此现代国家凡采法官职权主义,都强调法官的自由心证而无详尽的证据规则。
我国过去的刑事审判采法官职权推进方式,因此少有证据规则。随着修改刑诉法,采用了所谓“控辩式”庭审方式,在控辩双方(有时还包括被害人及其诉讼代理人)直接向法庭举证的情况下,必然要求相应的证据规则,因为如前所述,在这种情况下,只有确立并遵守一定的证据规则,才能保证案件事实的真实回复,才能保障诉讼的效率,防止无约束控辩即所谓无规则游戏的发生。因此,研究、确立和遵守必要的证据规则,对于实现庭审的有序化,保证新刑事诉讼法的科学与有效的运作,具有十分重要的意义。
二、国外刑事诉讼的主要证据规则
由于我国刑事庭审从法官直接调查向控辩方举证转化,加强了诉讼的对抗性,并具有了对抗制即当事人主义诉讼的某些特征,因此我们应当研究和学习当事人主义诉讼中的一些证据规则,因为这些规则中的基本内容是基于人类在诉讼中的理性并经长期诉讼实践所确认,就其技术性而言,往往已经达到较高的程度,值得我们认真研究,并结合我国刑事诉讼的实际情况予以借鉴。[1]
实行对抗制或以对抗制为庭审方式主要特征的英美日等国的刑事诉讼,在审判活动中适用的主要证据规则有
(一)传闻证据规则
1、传闻证据的含义.传闻证据是指两种证据资料,一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录;二是证明人在审判期日以他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据有三个特点:(1)是以人的陈述为内容的陈述证据。(2)不是直接感知案件真实的人亲自到法庭所作的陈述,而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述:(3)是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。
2、传闻法则及其理由。传闻证据则即传闻法则,是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。根据这一规则,如无法定理由,在庭审或庭审准备期日外所作的陈述不得作为证据使用。此外,记载检察官或司法警察职员勘验结果的笔录不具有当然的证据能力,只有当勘验人在公审期日作为证人接受询问和反询问,并陈述确实系他根据正确的观察和认识作成时,才能作为证据使用。鉴定人制作的鉴定结论亦同。只有等鉴定人在庭审时作为证人接受询问和反询问,说明其鉴定书系其以正确方法作成时,才具有证据能力。
传闻法则的确立理由主要是因为传闻证据在诉讼中的使用剥夺了诉讼双方包括被告人对原始人证的询问和反询问的权利,由于无法以交叉询问进行质证,违背了对抗制诉讼的基本精神,容易导致误判,而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则,由于法官未能直接听取原始人证陈述,未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查,不利于法官获得正确的心证。
3、传闻法则的例外。传闻法则在英美有时被称为“例外的规则”,这是因为在许多情况下,如果绝对排除传闻证据,实际上做不到,不仅会造成诉讼拖延,而且也势必妨碍查明事实真相,有违设立传闻法则的初衰,因此,制定法或判例规定了众多的例外情况,允许传闻证据作为定案证据使用。
至于在何种情况下,才能算作传闻法则的例外,英美证据理论认为需要具备两个条件:一是具有“可信性的情况保障”,即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性,即使不经过当事人反询问,也不至于损害当事人的利益。二是具有“必要性”,即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形。因而不得不适用传闻证据。如原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。日本刑诉法还规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。因此日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。
日本刑诉法对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录(如侦查阶段询问案件知情人的笔录),规定了作为证据使用的三种不同条件:
(1)在审判官面前所作的陈述,由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外,而不能在公审准备或公审期日到场陈述时,或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别,而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得信赖的特点情况时,可以作为证据。
(3)上述两种情形以外的陈述笔录或陈述书,必须同时具备以下三个条件,才有证据能力:第一,陈述人由于已经死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外,而不能在公审准备或公审期日到场陈述;第二,陈述人的陈述对于证明本案犯罪事实是否存在是不必不可少的;第三,陈述人的陈述必须是在特别可信的情况下作出的。属于这种传闻证据的,主要有两种类型、一种是被告人以外的人在审判官、检察官以外的人面前所作陈述的笔录,如接受检察事务官或司法警察职员调查时的陈述笔录、接受辩护人会见时制作的陈述笔录、由外国的法官或侦查人员制作的询问证人的笔录等;另一种是被告人以外的人自行书写的书面陈述(陈述书),如被害人的报案书、控告书、检举书等。
上述说明,日本刑诉法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少、检察官的其次,警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。
除上述情况外,日本刑诉法还规定被告人在庭前陈述对自己不利事实的供述书或供述笔录,以及公证书、商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书,可以作为庭审证据。
(二)相关性规则。刑事诉讼证据必须具有相关性。相关性是实质性和证明性的结合,也就是说,如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题,那它就具有相关性)。证据法专家乔恩·R·华尔兹称:“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题),那它就具有相关性”。[2]
在英美诉讼实践中,对相关性的确认受到较为严格的限制,例如,证人、被告人或被害人的品格原则上被视为不具有相关性。即关于一个人的品格或者他的一种性格特点(如暴力倾向)的证据,对于证明这个人在特定环境下实施了相类似的行为(如被指控的犯罪行为)上不具有相关性,这种品格证据原则上应予排除。也就是说,“一次作贼、永远是贼”的逻辑在法律上是不被承认的。但排除品格证据的要求也有一些例外,如对于证明被告作案目的和动机却有证明作用的品格证据可能纳入诉讼。例如网球明星辛普森被控杀害其前妻及其男友案,控方将证明辛普森曾多次殴打、威胁其前妻的一系列证据作为控诉证据提出,辩护方以品格证据为由要求排除,法官认为这些证据符合允许品格证据使用的那些“例外情况”,因此裁决允许这些证据进入诉讼。[3]
(三)违法证据排除规则
所谓违法证据排除规则,主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法搜查和扣押获取的物证的规则。
现代任何国家的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据,然而对非法获得的证据能否获得证据能力,成为定案根据,却既有共识,又有不同的意见和相异的处置。
美国是实行非法物证排除规则的主要国家。它通过一系列判例确定通过违法的、无根据的搜查和没收所获得的证据,以及通过违法收集的证据发现、收集的证据(派生证据)均应排除。根据“毒树之果”的理论,以非法手段获取的证据其使用是有害的,因为它会鼓励警察的违法行为,纵容对公民隐私、住宅和人身等权利侵犯,破坏法制。但由于犯罪浪潮的冲击,为增强有罪证据的力量,近年来联邦最高法院通过判例确认了规避排除规则的一系列例外。如“最终或必然发现”的证据不适用排除规则;侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的,即出于“善意”也不适用排除规则。此外,最高法院还进一步提出,警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是要对非法搜查所获证据的取舍作利益权衡。
英国、德国和法国等西方国家与美国的态度有区别,这些国家并不一般地排斥违法取得的物证。而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度,进行利益权衡,同时赋予法官一定程度的对于证据取舍的自由裁量权。当然由于价值观念的差别等原因,这些国家对违法证据取舍的倾向性也有一定区别,但总的看,排除违法物证并未在这些国家形成一个确定的证据规则,在实务中,对这些证据排除也持十分谨慎的态度。
对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除,从根本上讲是一种价值选择,或者着眼于保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益否定非法取得的证据材料的证据能力,或者为追求本案的客观真实并有效的实现国家的刑罚权而肯定其证据能力,前者体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪的目的;后者体现了严守正当程序以保障基本人权两大目的尖锐对立。
(四)自白任意性规则
自白任意性规则要求,凡是通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。而且,如果对自白的任意性有疑问也应当排除。对自白的任意性,如果被告人方面提出异议,检察官有义务向法庭证明其确属自由意志,可传唤原讯问人员到庭作为证人加以询问。任意性法则早在18世纪后半期就为英国所采用。到19世纪前期,因受法国资产阶级革命人权保障思想的影响,任意性法则受到西方国家的普遍重视。无论是大陆法系,还是英美法系,都把口供是否具有任意性作为其取得证据能力的要件。
自白任意性规则存在的主要根据有四点。其一是反对强迫性自我归罪的价值观念。由这一价值观念,西方发展出“沉默权”制度,即犯罪嫌疑人和被告人对警察、检察官和法官的询问享有沉默的权利,根据这一权利,只有嫌疑人自动放弃沉默权作出的供述才是合法和有效的;其二是鼓励正当的警察行为。要求对那些即使有正当理由被怀疑从事了犯罪行为的人,也应当以合理和文明的方式对待,而不应使用不适当的审讯方法;其三是认为这一规则有利于在刑事诉讼中维持控辩双方适当的平衡,而强迫供述必然打破这种平衡。其四是防止判决受到不可靠的强迫性口供的影响。西方比较普遍的对被告的非自愿口供的真实性持有怀疑,因此反对将其用作证据。
违反任意性规则的情况除刑讯逼供等极端方式外,还包括所谓“内在性逼迫环境”以及“间接性强迫影响”等。前者如辱骂、恐吓、长时间的审讯、未依法及时将嫌疑人交司法官员、未通知嫌疑人的合法权利或禁止其行使这些权利(如会见律师等)等等。后者如许诺不予起诉或放弃指控从而骗取被告供述等。这些做法由于违反了自白任意性规则,所获口供原则上不能作为证据使用。
(五)反对诱导性询问规则
这一规则,主要是应用于庭审的证据规则。诱导性询问,是指询问者的询问强烈地暗示证人按提问者的意思作出回答。如伤害案件中,辩护律师问被告:“你根本没有动那把刀,这是不是事实?”。这是典型的可能产生误导的诱导性提问,又如询问证人:“你是否干了……?”这是貌似中性的诱导性询问。
不过,这一规则在应用中有一些例外,如英美刑事庭审大致允许以下例外:1.在涉及与案件核心问题无直接关系的预备性或入门性事物时允许适用诱导性问题。例如:问:“你是在光宇公司工作,对吗?”。2.当证人在接受直接询问时作出与过去不一致的回答时,公诉人或律师可以根据证人过去的陈述提出诱导性问题,对证人进行质询。3.在对理解能力有限的证人,如智力低下的人或孩子,进行直接询问时也可以酌情使用诱导性问题。4.对于那些显然可以启发其记忆的证人可以适时提出诱导性询问。这是指有些证人答案就在嘴边却想不起来,此时使用诱导性问题唤醒其记忆,在某些情况下(如征得法官同意)是合适的。5.对鉴定人,即所谓专家证人,提出诱导性问题常常是允许的。6.对于对方或敌对的证人可以提出诱导性问题。因为在这种询问之前证人已接受了非诱导性的主询问,而且几乎不存在这种证人接受诱导性问题中所包含的虚假暗示的危险。
(六)意见规则
意见规则,或称意见排除规则,是对抗制诉讼中一项重要的证据规则,但其精神同样适用于非对抗制诉讼。意见规则将作为证据的陈述分为两类,一类是体验陈述,指陈述人就自己所体验之事实而为之陈述:一类是意见陈述,指其人依其特别知识和经验,陈述其判断某一事项之意见。前一类陈述为证人(包括被害人和被告人)的陈述,后一类陈述为鉴定人的陈述。意见规则就是要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实,而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。
意见规则确立的理由是:1.认定事实、作出判断系法官职责所在,证人的责任在于提供法官判断事实的材料,而不能代行法官的判定职能。2.法庭需要证人提供其经验事实,而意见和推测并非证人的体验,因此在证据上并无用途,而且容易导致立法混乱,可能会因提供有偏见的推测意见而影响法官客观公正地认定案件事实。
意见规则适用的前提是区分事实和意见。一般说来,观察体验的情况为事实,推测、判断的陈述为意见。但在某些情况下,二者关系密切,难以完全分开,因此,对于直接基于经验事实的某些常识性判断,不能作为意见证据加以排除。例如:1.相比较事物的同一性和相似性;2.某种状态。如车辆的快慢,人的感情等心理状态;3.年龄与容貌;4.气候;5,物品的价值、数量、性质及色彩;6.精神正常与否;7.物的占有和所有等。这些事实情况,实际上难以用非判断方式来表达。 因此可能视为意见规则的现实性例外。台湾学者 陈朴生在其所著《刑事证据法》举两例说明二者 的区别。一例是证人于车祸发生时,并未在场,仅 事后经过现场,但其认为被告人并非穿越轨道, 而被辗毙,系出于推测,又未说明其根据,属于意 见陈述,应予排除;第二例是,证人被询问:“你看 见被告时,是否酒醉?”证人答:“我看见他,手持 酒瓶,走路颠颠倒倒,有酒醉的样子”,则因其体验的事实,本含有推断的要素,不是单纯的意见 和推测之词,因此不适用意见排除规则。
(七)最佳证据规则。适用于书证。即认为原始文字材料(包括录音、录相、摄影材料等)作为 证据其效力优于它的复制品,因而是最佳的,因 此有的人将其称为“原始文书规则”。这是一项规 定原始文字材料作为证据有优先权的原则。然而 随着复制技术和计算机技术等现代科学技术的 发展,最佳证据规则的运用出现了一些新的问 题,如确定从计算机数据储存中不同时间输出或 打印出的材料是原始材料还是复制材料等。因此 这一规则的现代运用已经产生了一些变化。《美 国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对这一原则的 规定大致可以概括为:
1、为证明文字、录音或照相的内容,要求提供该文字、录音或照相的原件,除非本规则或国 会立法另有规定。原件包括该文字或录音材料本 身,或者由制作人或签发人使其具有与原件同样 效力的副本、复本。照相的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。任何从电脑中打印或输出的能准确翻印有关数据的可读物,均为原件。
2、复制品可与原件在同等程度上采纳,但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替 代原件采纳将导致不公正的除外。复制品准确复 制原件的副本。
3、在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下,不要求原件,关于该文书、录音或照相内容的其 他证据可以采纳。[4]
三、关于我国刑事诉讼中的证据规则
我国刑事诉讼中应当采用什么样的证据规则?对此,我认为应当注意三点?
其一,充分尊重体现证据运用的一般规律以及“控辩型”诉讼的要求的证据规则。可以说,由于我国刑事诉讼向控辩型转化,国外的上述经过长期的理论探索和经验确证所认可的证据规则都在一定程度上和一定意义上可以被我们借鉴。而且这些规则的基本内容不仅反映对抗制诉讼的要求,也体现了发现客观真实的一般规律,其中一些内容,实际上在我们过去的诉讼实践中已经确认或在我们的证据法理论上已经认可,如证据应当有相关性、口供应当补强、对通过严重违法所获取的人证(被告口供、被害人陈述以及证人证言等)存疑甚至不用等。只不过由于诉讼制度的变革,我们需要将一些法律规范和一些实际做法上升为具有普遍指导意义的法律规则,同时应当适应制度的变化改变证据法上的某些操作方式并确立某些新的规则。
其二,注意我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性,对证据规则作出既反映诉讼规律又符合我国实际情况的界定。这里尤其应注意以下几个问题:
一是我国庭审方式并非典型的对抗制,而是仍然存在较大程度法官职权运用。由于法官积极运用职权查明案情,对证据规则的要求应当较之英美等国具有更大的灵活性,如相关性规则,不需要如英美那样对相关性(如品格证据的相关性)限制严格。同时,我们还要考虑到,我国刑事诉讼制度中存在一些特有的做法,这些东西既不存在于当事人主义诉讼,也不存在现代于职权主义诉讼中。如被告不享有沉默权而负有供述义务,那么在证据规则上我们对口供自愿性的要求与国外应有较大区别,否则将和法定诉讼制度与证据制度相冲突。
二是我国刑事诉讼制度运用的客观条件和环境尚待优化,过分严格的规则。要求实际上将难以执行,如果强求确立和执行,将会损害刑事诉讼制度运行的整体效益。例如,在我国由于证人补助、证人保障、作证文化等方面的不足,国外十分强调的禁止不能当庭质询的传闻证据运用的规则,在我国应有更大的灵活性,因为没有这种灵活性,将使许多案件实际上无法审理。
其三,证据规则的确立在我国刑诉制度中应当有一定的法律依据,如果某些做法被司法实践所普遍认可,在法理上又确能成立,也可以被确立为证据规则要求证据规则有法律依据,是因为我国是实行制定法制度的国家,不承认判例的法律约束力,也不承认法官的选法功能。任何主要的证据规则必须在法律上有直接或比较直接的依据,否则缺乏充分的实施效力。对证据规则具体内容的确定也应注意其法律依据。
基于上述考虑,笔者对我国刑诉讼中的证据规则作出以下探讨:
(一)相关性规则。
即要求纳入诉讼过程的证据材料必须与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明作用。
刑诉法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”第156条规定:“公诉人.当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候,应当制止。”这些法律规定,确立了我国刑事诉讼及证据运用的相关性规则。
证据的相关性主要从四个方面理解:其一,相关性是证据的一种客观属性。即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系。此点自属当然。其二,证据的相关性应具有实质性意义。即与案件的基本事实相关。在刑事案件中,是指关系当事人是否犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等,与这些基本事实无关的证据材料被视为无相关性。在由诉讼双方举证的情况下,注意所提问题以及所举证据的相关性十分重要,因为这有利地防止纠缠细枝末节拖延诉讼,也有利于弄清案件的基本事实。其三,相关的形式或渠道是多种多样的。联系的基本类型包括直接相关和间接相关、必然关联与偶然关联,肯定性关联与否定性关联,单因素关联以及重合关联等等。这里应当注意相关性需达到一定程度,如果关联过于间接,相关性十分微弱,此证据可能被视为不具有相关性。其四,相关性的实质意义在于证明力。即有助于证明案件事实。因此可以说考察分析证据的相关性,其落脚点在证据的证明力。
对是否具有相关性的判断难以求助于某项统一的标准,因为相关性实际上是一个经验事实问题,也就是说,对某一证据材料或一项证据材料中的某一内容(法庭上控诉方或辩护方的某一发问)是否具有相关性,其判断主要依据的是裁判者的经验。华尔兹教授说:“法官们在决定大多数相关问题时大概都根据:①关于所提证据的“感觉”;②已确立的司法判例或法典化规则——如果有这些判例或规则的话。法官有时对证据有一种感觉、一种直觉的反映,其基础是他们的经验、常识、以及关于客观事物变化方式的知识。”[5]他还指出,虽然对相关性来说没有什么实际的检验标准,但时间的遥远性十分重要,如果一个旁证事件距受审查事件发生时间很近,就具有相关性;如果间隔时间很远,就不具有相关性,华尔兹的意见对我们颇具参考价值。
应用相关性规则必然涉及品格证据能否在诉讼中适用的问题。鉴于前述确立证据规则的考虑,我认为应当原则上不排除品格证据适用——如果凭一般经验判断这些品格证据有助于证明被告人作案的动机、作案的手段、作案的可能性等问题的话。但如品格证据的证明力太弱,即与案件事实本身的联系十分微弱,例如对一盗窃案犯举证,证实其多年的一件小拿小摸行为,这一证据事实虽然不能说与本案中的盗窃全无联系,但因相关性太弱仍应被排斥。同时,就某些案件的品格证据可以作出特殊限制,如性犯罪被害人过去的性道德情况,除非对证实性行为是否违背被害人意志所必需,否则应予排除。
(二)非法人证排除规则
所谓非法人证,是指采取非法的方法,如刑诉法第43条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。对这些违法获取的言词证据应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是:1、以非法方法获取口供对基本人权损害极大,应当严格禁止,而且禁止使用这类证据,不使违法者从中获得利益,是遏制这类违法行为,保护公民权利的有效手段。2、以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下,何求而不可得”,违法获取的口供的虚假可能性较大。
对非法人证的确定有一个“度”的把握问题。对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据,应当完全排除,即不允许进入庭审调查。如果已在庭审中提出后才发现其违法性,法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。但对仅有某些调查询问方式不妥(如某些询问具有不适当的诱导性),则只需排除不妥的询问内容,其他部分,如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据,亦可作为证据使用。
就非法获取的物证,包括根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证(如根据口供找到作案工具),在我国应当采用另一种方式处理。笔者认为,在我国刑事诉讼中,对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件,未免顾此失彼、因小失大,这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。加之,我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格,侦查机关灵活性很大,是否违法难以界定。例如就搜查问题,我国刑诉法规定,为了收集犯罪证据,查获犯罪人,侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查必须 向被搜查人出示搜查证。但在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不用搜查证也可以进行搜查。(刑诉法第109条、第111条)据此,侦查机关有很大的自由斟酌处理权,实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下,要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。相比之下,实行这一排除规则的美国,对强制性侦查手段如搜查、扣押,有十分严格的要求,这些要求如:1、搜查除特殊情况外,必须经一名司法官员批准;2、获得搜查证必须有正式的申请,而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。向司法官申请时必须说明要搜查的地方,要扣留的物品,被扣留物品主人的情况,以及涉嫌刑事犯罪的根据。3、搜查的范围必须作严格的限制。搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法,即使确系罪证,也应在诉讼中排除。除非符合某些例外情况,如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索,同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。这说明,非法物证排除规则的使用除了必须有特定的价值观念基础外,还必须有技术性的制度支持。
笔者主张对非法物证原则上不应排除,但随着国家民主与法制的发展,公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视,对这些权利的司法保护也应加强。因此,今后对以明显违法,情节严重的非法行为获得的证据的,基于利益平衡原则可以考虑排除其证明力。当然,无论采取何种做法,对于实施违法行为的人员,都应当进行有效的教育和必要的惩戒。
(三)口供补强规则
这里所称补强规则,是适用于口供的一项证据规则。现代各国刑事证据法基于自由心证原则,只是对证据的可采性作某些限制(如排除传闻证据、排除非任意性口供等),对证据的证明力,则不作更多限制,而是交由法官自由判断。但对口供,则有某些例外,许多国家限制口供的证明能力,不承认其对案件事实的独立和完全的证明力,禁止以被告口供为有罪判决的唯一依据,而要求提供其他证据予以“补强”。在英美当事人主义刑事诉讼中,由于重视诉讼当事人的意愿和自决权利,如果被告人在法官面前自愿作出有罪供述,法官可迳行作出有罪判决,不要求提供其他证据予以补强。只有对审判庭外的自白鉴于对被告人身心进行强制的可能性大,其信用性较低,因而须有补强证据担保其真实性。
口供补强规则是指禁止以被告口供作为定案唯一依据而必须有其他证据予以补强的证据规则。我国刑诉法第46条规定,“只有被告人的供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”。这一规定要求对被告人的有罪供述以其他证据作补强证明,从而确认了对口供的补强规则。
补强规则作为自由判断证据原则的例外,其成立理由主要有两点。一是有利于防止偏重口供的倾向。由于真实的口供具有极强的证明力,如果允许口供作为定案唯一根据,势必使侦查、审判人员过分依赖口供,甚至不惜以非法手段获取,以至侵犯嫌疑人和被告人人权。二是可以担保口供的真实性,避免以虚假供述导致误判。而口供因种种原因确实存在虚假的很大可能性,即使是被告人的有罪供述也可能不实。为了防止基于虚假口供错误判决,有必要确立补强规则。此外,确立补强规则也是基于历史的教训。无论是我国,还是外国的诉讼史,都有制度性的偏重口供的情况。即以口供为“证据之王”,为获取口供而使刑讯合法化、制度化,形成了“罪从供定”的传统,从而造成了较多的冤假错案。在现代社会,也有口供主义的回潮,如十年“文革”。鉴于历史教训,确立并认真遵循证据补强规则是完全必要的。
一般说来,对补强证据不要求其达到单独使法官确认犯罪事实的程度,但也不是仅仅要求对口供稍有支撑。在理论上和司法实践中主要有两种主张,一种是要求补强证据大体上能独立证明犯罪事实的存在,这是较高的要求;另一种是要求达到与供述一致,并能保证有罪供认的真实性,这是低限度要求。笔者认为,我国的补强规则,宜依第二种标准,即能够保证有罪供认的真实性即可。
口供补强规则在运用中遇到的另一个问题,是在共同犯罪案件中,共犯的口供能否互为补强证据,也就是说,凭共犯间一致的口供不需其他补强证据能否定案。对此各国有不同的实践和学说。在英美,一般要求对共犯的口供予以补强证明。但日本最高法院的判例认为,共犯不论是否同案审理,其自白不属于“本人的自白”,不需要补强证据。这是将共犯口供区别于“本人自白”,对其不适用补强规则的主张。
我国法学界关于共犯口供定案问题主要有四种观点。(1)肯定说。认为共同被告人的供述可以互相印证,在供述一致情况下,可据以定案。(2)否定说。认为共同被告人的供述仍然是“被告人供述”,同样具有真实性和虚伪性并存的特点,应受刑诉法第46条的制约,适用证据补强规则。(3)区别说。认为同案处理的共犯的供述应均视为“被告人供述”,适用补强规则。但不同案处理的共犯,可以互作证人,不适用补强规则。(4)折衷说。认为共同被告人供述一致,在符事一定条件的情况下,可以认定被告人有罪和处以刑罚。这些条件是:经过种艰苦努力仍无法取得其他证据;共同被告人之间无串供可能;排除了以指供、诱供、刑讯逼供等非法手段获取口供的情况等。笔者认为,鉴于我国刑诉法第46条的明确规定,从法理上分析,以否定说较为有理。但考虑到共同被告的口供毕竟能起到一定的相互支撑的作用,对这种情况下,对补强证据不应作较高要求,只要补强证据能基本证明共犯口供的真实性即可。
(四)传闻证据限制规则
应当说,国外的传闻证据规则与刑事诉讼的直接原则、言词原则和质证原则的要求相统一,体现了现代控辩式诉讼的基本要求。这一原则一方面要求证人作证不得以道听途说无法验证的情况为根据,另一方面,要求证人直接出庭,发表言词证据,通常不得以很难质证的庭前书面证言作为证据。据此,要求证人原则上应出庭接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还需接受法官询问,从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响,从而辨别证言的真伪。
然而,在我国目前情况下,要求大部分证人出庭是不现实的。因为国家财力难以实现证人的经济补偿,国家警力难以实现证人保护,而且国家法律制度缺乏强制证人作证的配套性措施,这种情况下,要求大部分证人出庭,将使许多案件实际无法开庭。笔者认为,为贯彻现代刑事诉讼的言词、直接原则,为防止“控辩式”走过场,应当努力创造条件,扩大证人出庭的范围,逐步贯彻排除传闻证据规则。但在目前条件下,必须考虑实际可能,由于实际条件并不具备,在相当时期内,只能实行“传闻证据限制规则”。即限制传闻证据的使用,凡是可能获得言词证据同时案件确实需要证人到庭作证的,不得使用书面证言等传闻证据。
为此,可设立三项标准:一、证人能否出庭。如果证人能够在指定的时间、地点出庭,应当要求其必须出庭,同时为其出庭提供必要的人身和经济的保障;二、证言是否重要。如果系对案件有决定作用的关键性证据,除十分特殊的情况外,应当要求证人出庭;三、证言所证实的事实是否有争议。如果证言所证实的事实被告认可,辩护律师无异议,证人可不出庭。这一要求是借鉴了日本书面证言基于当事人双方同意或合意而取得证据能力的规定。也就是说,只要诉讼对方不提出异议,书面证言可以代替证人出庭作证。因为如果某一书面证言被告和辩护律师无异议,不要求证人出庭,即可保证被告方的权利,又有利于诉讼的经济。
(五)反对诱导性询问规则。我国刑诉法第43条规定,“严禁刑逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定是反对诱导性询问规则的法律基础。在法庭上,由于法庭的特殊环境,证据调查中可能使用的主要的不合法、不适当的调查方法是明确表明询问人意向,并可能诱导性询问方法。由于这类问题不仅不符合法律的要求,而且可能损害证据调查的客观性,因此在我国刑事诉讼中也应当确立规则明确禁止。
就这一规则的例外情况,在我国刑事诉讼中应中注意限制其范围,通常情况下只能在质询过程中,针对证人或被告人及被害人与过去陈述不一致的陈述而用过去的陈述来对其进行质询。如例外情况允许过于广泛,可能使这一规则失去效用,而损害证据调查的客观性。
(六)意见规则
国外证据法中的意见规则及其有关的技术性规定(如关于意见和事实的区分等),应当说反映了诉讼的一般规律,我国刑事诉讼可以采用,在今后的实践中,还可以根据实际情况丰富和修改。
此外,前述最佳证据规则,其精神在我国刑事诉讼中可以适用,但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料(我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据)日益复杂,现代技术使复制品的逼真性越来越高,而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件,使用非原始书证十分广泛,加之这一规则本来的适用范围就比较窄,因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。
对国外刑事诉讼中的自白任意性规则,鉴于我国刑诉法第93条明确规定,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。由于被告有义务回答司法人员的讯问,而义务本身即具有一定的法律强制性,也就是说,无论嫌疑人和被告人是否自愿,他均应如实回答司法人员的提问,因此建立在刑事沉默权基础上的自白任意性规则不适用于我国刑事诉讼。
注释:
[1]笔者曾提出如果实行控辩举证制度,应从技术上向当事人主义学习。详见《特色与问题——关于刑事庭审方式的对话》,《现代法学》1996年第4期。
[2]见林顿编著《世纪审判》,吉林人民出版社1996年6月出版,第99页。
[3](美)乔恩·r·华尔兹著:《刑事证据大全》,何家弘译,公安大学出版社1993年3月出版第64页。
[4]见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第1001条至1004条,卞建林译,中国政法大学出版社1996年2月中文版,第130页。
[5](美)乔恩·r·华尔兹著:《刑事证据大全》,何家弘译,公安大学出版社1993年3月出版第66页。

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