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改革和完善刑事诉讼制度浅见

2018年1月9日  沛县刑事律师   http://www.zhxblawer.com/
司法公正是司法机关追求的最高目标,也是依法治国对司法机关提出的必然要求。我国当前所进行的司法改革,其目的就是最大限度地实现司法公正。司法公正包括实体公正和程序公正两部分内容,二者相辅相成,密不可分。由于我国过去存在“重实体,轻程序”的法律文化传统,在依法治国,建设社会主义法治国家的今天,重视和加强对程序公正的研究具有更大的现实意义。
1996年我国修改了刑事诉讼法,修改后的刑诉法对刑事诉讼程序尤其是对庭审方式进行了重大的改革,向着通过程序公正实现实体公正的现代化法治理念迈出了重要的一步。从诉讼理论上看,“对簿公堂”的法庭审判活动,是诉讼形态最完整的体现,它将侦查、起诉的有效性做出结论性的评断并最终决定诉讼的结果。庭审,是整个诉讼过程中各种矛盾和冲突的集中体现,最难把握和操作,问题最多也最难解决,因此,研究这些矛盾和冲突,对刑事诉讼程序的改革和完善具有十分重要的意义。
一、我国刑事诉讼法改革的主要成果
随着我国法治建设的深入发展,建立科学、完善、具有中国特色的刑事诉讼制度已成为现实的需要。
修改后的刑诉法对旧刑诉法进行了110处修改,新增加条文64条。尤其是在审判方式上,进行了重大的改革。其中主要有:(1)明确了无罪推定的原则。增加了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪”的规定,相应地取消了检察机关“定罪免诉”的规定。(2)在审判程序方面,一是将原来的起诉机关向法院移送全部案卷改为移送证据目录、证人名单和主要证据复印件;二是将原来的法官依职权进行法庭调查、出示证据的庭审方式改为由公诉人和辩护人讯问被告人、举证、质证,法官居中裁判的庭审方式,明确了举证责任;三是增加了因证据不足,不能认定被告人有罪的,应做出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决的规定,明确了公诉机关举证不利应承担的败诉责任;四是修改了自诉案件的范围,并增加了简易程序。另外还增加了被害人及其法定代理人不服一审判决的,有权向检察院提出抗诉申请及明确了二审程序的审判方式等等。
刑事诉讼法的修改具有重要的意义,它总结了我国多年以来刑事诉讼程序改革的经验,借鉴了国外先进的刑事诉讼理念,结合我国的实际情况,试图设立一个具有中国特色的刑事诉讼程序模式。这次修改,加强了刑事诉讼中人权保障的体现,是诉讼民主化的重要标志。加强了权力分工,强化了司法机关之间的制约机制,改进了刑事诉讼程序,借鉴了对抗制的证据调查方式,设立了一种新的庭审模式,强调程序的重要性,更好的体现了程序公正。这次修改,是我国刑事诉讼制度的重要进步、发展与完善,程序公正也提出了更高的要求。当然,由于文化、政策、制度、资源等方面因素的限制,这次修改并没有完全解决所有的问题,就修改的内容来说,也不可能是尽善尽美的。
二、我国现行刑事诉讼程序中的几个问题
刑诉法的修改无疑增强了我国刑事诉讼程序的公正性,但从近几年的司法实践看,刑诉法的修改并没有从根本上解决我国刑事诉讼程序的完善问题,尚存在影响程序公正的一些问题,还有许多规定操作性不强或无法操作,使执法者在实践中无法正确掌握,切实执行。主要问题表现为以下五个方面:
(一)庭前审查和主要证据复印件移送问题
我国现行刑诉法第一百五十条和最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释第一百一十六条规定刑事案件庭前审查和主要证据移送问题,强调法官对案件在开庭审理之前只需进行程序审查,起诉的案件只要符合审判的程序要件的规定,即可在法定的期限内开庭审理。
公诉机关向法院移送证据范围的大小,直接关系到法官对案件内容的预知程度、法庭上证据出示的方式、被告方辩护权的有效行使、庭审效果等涉及程序公正的问题,因而也是这次刑诉法修改的重点之一。修改后的刑事诉讼法缩小了证据移送的范围,将原来的全案证据移送修改为只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,把案卷移送制度改变为主要证据移送制度。这似乎是向着国外的“起诉书一本主义”靠近了一步,理论界有一种观点提出中国应当完全实行“起诉书一本主义” 【1】。
这项改革的本意是好的,主要是为了解决法官中立问题,即保证法官不受证据的影响,造成先入为主。这就提出了一个问题,“主要证据”的范围是什么?对于“主要证据”,法律虽然作了一些界定,但由于公诉机关与法官对“主要证据”的理解不同,每个具体案件对于“主要证据”的要求也不可能相同,因此,具体到某个案件,“主要证据”的范围仍需由办案人员来做出主观认定,从而造成了确定主要证据的范围的随意性。且现行法律还规定庭审后公诉机关要将全部案卷移送法院。
分析上述做法,不难看出,上述做法不仅不符合立法的本意,而且违背庭审方式改革的宗旨。这是因为如果将侦查机关移送的全部证据当作主要证据予以移送,则无疑又回到了旧的庭审方式所采用的案卷移送,从而破坏法官的中立性,导致法官先入为主,使庭审流于形式;而使庭审后移送全部案卷,也会使法官对案卷产生依赖性,并且,如果庭审后,法官在移送的案卷中发现了与庭审中公诉机关出示的证据相矛盾的证据,致使案件事实难以确认或认定错误,但法官却无法(法律依据)加以解决,因为法官只能就庭上出示、质证的证据认定案件事实,而案卷(全部证据)移送到法院,就迫使法官要全面审查全部证据,这在二审程序中体现尤为突出 【2】。
如果只向法院移送次要证据,则辩护律师在开庭前就无法了解控诉方所掌握的全部证据。因为刑诉法虽然规定律师可以自侦查阶段介入诉讼,但在侦查阶段,辩护律师是无权查阅侦查案卷、了解有关证据的;在审查起诉阶段,辩护律师也只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料,对其他证据材料则无权了解。若进入审判阶段,辩护律师从法院那里只能了解控诉方移送的那些证据,这就违背了控辩双方地位平等和“平等武装”的程序公正之要求。在这种情况下,辩护律师明显处于诉讼中的劣势地位,无法进行有力的辩护准备,从而会大大削弱法庭上控辩双方的对抗性和庭审效果,使旨在为了充分发挥庭审在审判中的决定作用的改革名存实亡。
司法实践中之所以会出现上述问题,究其原因可能是多方面的,但至少以下两方面原因是主要的:(1)未能全面理解证据移送范围改革的重要意义。从刑事诉讼历史发展看,程序公正是人们追求的永恒目标。而审判中立无疑是程序公正中最重要的内容之一,如果说历史上控审分离是审判走向中立的前提,那么现代缩小公诉机关移送证据范围的庭审改革则是实现审判中立的重要措施。我国旧审判方式的全案证据移送之所以不够科学,就在于它破坏了法官的中立性,使法官在开庭前过多地接触控诉方的单方证据,容易形成被告人有罪的预断,从而在法庭上难以听取辩护方的意见,保持中立,导致庭审流于形式。(2)法律的修改不尽完善。要保持法官的中立地位,克服法官先入为主的最好方法,是采用起诉状一本主义,即案件起诉时只提交一份起诉状,不附带任何证据。但采取起诉状一本主义,必须要有相应的配套制度,否则会使辩方无法了解控诉方的证据,影响辩护权的充分行使。
修改后的刑诉法确立的主要证据移送制度,得到了很多学者的肯定。认为这项制度虽然改革的并不彻底,但符合当前我国的国情,改革需要一个过渡阶段,确立这项制度,正是考虑我国的司法环境的客观现实。另外,保证被告人的辩护权和保持法官中立都是程序公正所要求的,二者同等重要。在我国现有的司法环境下,如果完全实行起诉状一本主义,虽然有助于保持法官中立,但却会极大地限制辩护权的实现,因为目前我国还没有庭前证据开示、证据交换等相关制度,被告方在开庭前不了解控诉方所掌握的证据,无法进行充分的辩护准备。而实行主要证据移送制度,改庭前实质性审查为程序性审查,既可以防止法官产生预断,又可以保证被告方的辩护权得到充分的行使,符合程序公正的要求。上述观点虽然具有一定道理,但从近几年的司法实践看,现行的主要证据移送方式仍然存在着严重的弊端,甚至可能造成更严重的程序不公。因为:
首先,这种方式不利于保持法官中立。法官公正是现代程序公正的首要内容,是程序的基础。现代社会,法官中立不仅要求法官不应审理自己或与自己有牵连关系的案件,而且还要求法官不得对诉讼中任何一方当事人存有歧视或者偏见。法官的中立是相对于诉讼双方和案件而言的,在刑事诉讼结构中,法官应与控辩双方保持同等的司法距离,对案件保持超然的地位和客观的态度。案件的真相(法律事实)应从法庭上控辩双方的对抗中自然而然地显现出来,法官不能在法庭之外根据一方当事人(主要是公诉方)所提供的证据预先形成判断,否则,就破坏了法官的中立性。在我国,主要证据移送方式主要是控诉方向法院移送证据,辩方由于种种原因的限制,很少能在案件开庭审理前向法院移送有力的证据,因而法官在开庭前接触的多是控诉方的证据。虽然修改后的刑诉法要求法官在开庭前只对公诉方移送的案件证据进行程序性审查,但最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释第117条又规定法官对案件进行审查后,要根据不同情况分别对案件做出受理、不予受理、终止审理等决定。法官要对上述问题做出正确的判断,就不可能不对所移送的案件证据进行实体内容的审查,因而难以避免法官在审查中先入为主,不利于在庭审中保持中立。
其次,这种方式更容易使法官产生有罪推定的主观预断。主要证据移送方式与全案证据移送方式相比,后者虽然容易使法官产生先入为主的预断,但由于案件移送的是全部证据,其中包含着有利于和不利于被告人的两方面证据,法官在审查证据时,能够全面、客观地把握案情(法律事实),因而法官先入为主所形成的预断也相对较为全面。但在主要证据移送方式下,如前所述,由于无法清楚的界定何谓主要证据,且公诉机关、法院两家对主要证据的认识和要求不尽相同,但确定“主要证据”范围的权力属于公诉机关,因而主要证据范围的确定具有相当的随意性。正因为如此,在司法实践中,公诉机关往往基于其指控犯罪的职能和追求胜诉结果的心理,只向法院移送支持指控罪名的证据,而不移送有利于被告人的证据或者相矛盾的证据,而法官又不可能不接触证据的实质内容,这样,法官在庭审前接触的只有控诉方的控诉证据,因而更容易产生被告人有罪的预断。
再次,这种方式不利于保证辩护权的充分行使,致使旨在增强控辩双方对抗性的庭审改革无法彻底完成。保证控辩双方在诉讼中地位平等,增强庭审中控辩双方的对抗性,是这次改革的一项重要内容。但是主要证据移送制度却使辩护律师在开庭前无法了解控诉方的全部证据,特别是有利于被告人的证据。因为修改后的刑诉法虽然规定了律师在侦查阶段可以介入诉讼,但在侦查阶段,受委托的律师只能会见在押的犯罪嫌疑人、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,而无权查阅侦查案卷了解有关证据;在审查起诉阶段,律师也无权查阅全部证据材料,到审判阶段,律师也只能了解公诉机关移送给法院的“主要证据”复印件,有时是非常片面的控诉证据。虽然刑诉法赋予了律师一定的调查取证权,但由于种种条件的限制,加上实践中很多律师对刑事案件不愿积极调查取证,所以辩护律师很少收集到有关证据,特别是有利于犯罪嫌疑人的证据。
最后,这种方式还造成了巨大的司法资源浪费,不符合现代刑事诉讼的公正和效率的原则。刑事诉讼本身就是一种消耗大量人力、物力和时间的活动,大量的“主要证据复印件”在庭审之前移送到法院,但法律规定法官只能进行程序性审查,从某种意义上讲,程序审查只要审查证据目录即可以完成。而辩护律师查阅这些主要证据复印件,看到的一般都是控诉证据,而且甚至还不是全部控诉证据,这对充分行使辩护权意义也不是很大。庭审之后,随着公诉机关将全部案卷移送到法院,这些主要证据复印件就失去了继续存在的意义,由于其具有一定的保密性质,还要将其销毁。在当今刑事诉讼司法资源严重不足的情况下,这无疑是一种巨大的浪费。
(二)证人出庭问题
修改后的刑事诉讼法改变了过去“职权主义”的庭审模式,借鉴了国外的直接言词原则(但没有明确的规定)。修改后的刑诉法的直接言词原则主要体现在以下几方面:通知证人、鉴定人出庭的规定,公诉人、当事人和辩护人经审判长许可可以直接对证人、鉴定人发问的规定,公诉人、辩护人应向法庭出示物证让当事人辨认的规定等,其中证人出庭这一规定最直接地体现了直接言词原则,是庭审方式改革中的重要一环。但是由于种种原因,这一规定在司法实践中最难以执行,据粗略的统计,证人直接出庭作证的刑事案件不到法院受理的全部刑事案件的10%。这不但违背了立法的原意,也影响了诉讼程序的公正性。因为在证人不出庭作证的情况下,被告方无法对证人进行询问和对质,这极大地限制了其辩护权的充分有效行使,不利于查明案件事实的真相。
证人不愿或不敢出庭作证的主要原因有二方面:一方面,我国刑事诉讼法对证人的义务规定得过于原则,且没有相应的保障措施。刑诉法第48条规定,凡是知道案件情况的人都有作证的义务。可见在我国,所有的证人都有作证的义务,不存在免予作证义务的证人,故证人的作证义务具有广泛性。据此,证人在接到法院的出庭作证通知后,应当按通知的要求到庭作证,否则就应当承担相应的法律后果,但承担何种法律后果,刑诉法却没有具体规定,其它法律、司法解释也没有相关规定。另外,公诉机关因为各种原因,往往宁可当庭使用证人证言的文字材料,也不愿提请法院传证人到庭作证,对此因为没有相关的法律规定,法院也无能为力。
另一方面,我国刑诉法对证人权利的设定非常不完善。主要表现在:第一,对出庭作证的一些基本权利缺乏规定,如因出庭作证所产生的费用及其它经济损失如何补偿等。第二,缺乏对证人一些特殊权利的规定。证人具有一些不同于一般公民的特殊权利:一是就业保障权;二是人身保护权,即关键证人至少在作证期间由专门人员保卫其人身安全。另外,对一些特殊证人,还应有移居权,即如果面临高度、长期的危险,确已无法在原居住地生活,并且是案件的主要、关键证人,有权要求国家秘密地将其迁至与原生活环境很少联系的地方居住,办理好一切相关手续,并妥善安排生活上的相关问题。
对于上述权利、义务,我国刑诉法均没有规定,其它法律和司法解释也没有相关的规定。由于立法的不完善,致使司法机关在实践中难以具体操作,无法消除证人的后顾之忧,必然会影响证人出庭作证。
(三)无罪推定与举证责任问题
修改后的刑诉法规定了无罪推定的原则,即任何人不经法院判决都不得被认为有罪;对于证据不足,不能认定被告人有罪的案件,应推定被告人为无罪。这一规定,明确了控诉方负有证明被告人犯罪的举证责任,并应承担举证不利的败诉的法律责任。
刑诉法对举证责任进行了以下改革:(1)改变过去的由法官在法庭上出示证据为由控辩双方出示证据,谁主张,谁举证,明确了控、辩、审三方各自的职能,以确保法官中立。(2)控诉方承担证明被告人有罪的责任,被告人不承担证明自己无罪的义务。(3)控诉方要承担举证不利时败诉的法律结果,改变过去“疑案从挂”为“疑案从无”,即宣告被告人无罪。可见修改后的刑诉法改变了举证责任的分配,由控方承担举证责任,整个庭审调查的重心也转向控方。
这种新的庭审方式,明确了公诉人的举证责任,以及举证不利应承担的法律后果。然而,有些公诉人对自己承担的举证责任不能全面理解,认为反正案卷中有证据,而且庭审后案卷要移送到法院,即使当庭漏举了证据,也不应由公诉人承担“败诉”的后果,实践中往往出现以下做法:一是庭审后,法院通过审查公诉机关移送的全部案卷,发现公诉人漏举了证据,决定重新开庭,或经协商,以检察院的名义要求法院重新开庭,并建议公诉人补充出示证据;如果法院当庭已经宣判,即由检察院在抗诉期限内提出抗诉;二是等法院判决后,在抗诉期限内提出抗诉。
上述两种做法,都会置法院于比较尴尬的境地,如果法院重新开庭,可以补充出示所遗漏的证据,弥补举证不利对案件的影响,但是会使被告人陷入沉重的诉累,而且会使原来所进行的举证、质证、辩论等庭审活动能够失去效力,严重影响了程序的权威,违背了程序只能向前走不能向后退的程序公正的基本理念。如果在法定期限内提出抗诉,这样在二审中虽然可以补充漏举的证据,但其抗诉不符合刑诉法规定的抗诉条件。根据修改后的刑诉法第181条的规定,检察院只能对法院确有错误的判决和裁定提出抗诉,在公诉方举证不利的情况下,法院依据法庭上控辩双方提出的证据认定事实,就这一法律事实来说,法院的判决或裁定是完全正确的,不存在“确有错误”的情况,检察院就此提出抗诉缺乏法律依据,是抗诉权的滥用(但刑诉法对此却没有限制:只要检察机关提出抗诉,法院就必须受理,并要做出裁判)。况且,如果法院就抗诉做出新的判决,势必剥夺被告人的上诉权,使程序的公正性丧失。
控诉方承担举证责任是修改后的刑诉法确立的无罪推定原则的必然体现。依照举证责任的要求,控诉方如果不能正确履行举证义务,就应当承担相应的法律后果。在法庭上举证不利或漏举证据,是控诉方未能正确履行举证义务的一种表现,理应承担其法律后果。由于证据有主次之分,因而控诉方漏举的证据不同对案件的影响也不尽相同。有的可能影响案件的定罪,有的可能影响案件的量刑。
修改后的刑诉法只对定罪的证据不足做出了“无罪判决”的规定,对量刑的证据不足没有规定。控诉方承担举证不利的法律后果,是维护程序公正的必然要求。但是司法机关还负有追求实体公正的职责,为实现实体公正与程序公正的统一,在举证不利时,控诉方应采取积极、合法的途径予以补救。但采取什么补救措施,刑诉法没有具体规定,这是造成实践混乱的重要原因。

(四)简易程序问题
修改后的刑诉法曾设了简易程序。第174条规定下列案件可以使用简易程序:(1)依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的;(2)告诉才处理的案件;(3)被告人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。简易程序是专门为案情简单、证据充分的案件设立的一种简化程序。简易程序,也应当充分体现对被告人基本诉讼权利的保障。在目前我国司法资源严重不足,刑事案件逐年大量上升的情况下,设立简易程序有利于节约司法资源,避免诉累,对案件繁简分流,合理分配审判力量,提高诉讼效率。
但修改后的刑诉法对简易程序规定的过于简单,其适用的范围规定的过窄,且不能充分保障被告人的基本诉讼权利。我国刑诉法没有规定被告人有选择适用或者不适用简易程序的权利,最高人民法院的司法解释也只规定法院在开庭前有义务告知被告人该案适用简易程序。
在司法实践当中,有些司法机关不愿或不敢充分适用简易程序。究其原因,主要有:(1)对适用简易程序的意义尚未真正理解,只是将其作为解决案件积压的一种权宜之计。(2)办案人员对简易程序不熟悉,加之刑诉法对于简易程序规定的比较简单,多年来的合议制使得独任审判员对于适用简易程序缺少经验,怕在诉讼中出现问题难以处理,出现错案要被追究,因而不敢适用简易程序。(3)适用简易程序的程序过于繁琐。根据法律规定,检察院和法院有一方不同意适用简易程序,就不能适用,因而为了避免两家扯皮,或产生矛盾,很少适用简易程序。

(五)抗辩式的庭审方式与我国检察机关的诉讼地位问题
修改后的刑事诉讼法确立了一种新的审判方式,这种庭审方式在一定程度上引入了类似对抗制的证据调查方式,以控、辩双方举证代替了过去的法官包办证据调查,已具备了抗辩式庭审的某些基本特征。同时,在一定程度上保留了职权主义即非抗辩式的因素,主要表现在法官不是完全消极地听证,在必要时也可以依职权讯问被告人,询问证人,调查核实证据。
这种审判方式严格地讲不是完全意义上的抗辩式庭审方式,因为法官还具有庭外调查的职权,法官在一定程度仍然能够包揽举证及代替控辩双方进行询问调查,如法官自行调查取得的证据,控辩双方均不愿由自己一方出示时,只能由法官当庭自行出示,并征询控辩双方的意见进行质证;法官当庭还可以对被告人及证人等进行发问。这种做法固然有可能进一步查清案件事实,但与当事人主义的抗辩式审判方式是有很大区别的,也不利于保持法官中立。
抗辩式的审判方式要求诉讼双方当事人的诉讼地位完全平等,法官只是居中裁判。这在民商事审判中完全适用,但在刑事诉讼中,作为控方的检察机关是国家公诉机关,它不但负有代表国家指控犯罪的职能,还负有法律监督的职责和权利,这就决定了我国的检察机关在修改后的刑诉法的规定中,仍然在刑事诉讼中具有特殊的法律地位,而这种地位与被告方的诉讼地位显然不可能完全平等。正是这种诉讼地位的不平等,决定了不可能实行完全意义上的抗辩式审判方式。加上如前所述的刑诉法在证据移送制度等方面规定的不完善,这些因素对于程序公正的影响是不言而喻的。

三、改革和完善刑事诉讼程序的几点思考
我国刑事诉讼制度的改革和完善,是受到多种条件制约的一项系统工程。到底什么样的刑事诉讼程序制度更为符合我国的国情,目前尚没有一个明确的模式,在理论界也存在多种观点。应当承认诉讼程序具有其独立的价值,但不能因此就完全忽视实体公正,如何根据我国的国情,正确把握实体公正与程序公正的关系,是目前我国刑事诉讼程序改革的难题,也是进一步完善刑事诉讼法律制度的主要任务。
(一)规范证据制度,明确证据审查机构和职责
对于庭前审查和证据移送问题,应当探索规范证据规则,建立专门的证据审查机构并明确其职责。国外的立法在这方面有一些可以参考、借鉴的答案。为了保证法官的中立地位,一些西方国家采取了“起诉状一本主义”,即庭前不向法院移送证据(或案卷),只提交起诉状。为了保证辩护权的充分行使,一些国家制定了证据展示制度,比较典型的是美国的审前证据展示制度。根据美国联邦刑事诉讼规则地16条的规定,在法院决定开庭审判之后和在组成陪审团之前,控辩双方可以就对方证据向法官提出证据展示要求,各方当事人用以了解对方所掌握的在诉讼中必要或有价值的材料,特别是辩护方从控诉方摸底,控诉方必须提出足以确立合理根据的必要证据,并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护一方,并应法庭和辩护人的要求做出解释和说明,以限制控方利用其资源优势而处于诉讼中的有利地位。
在我国,为了使法官保持中立,使辩护方充分行使辩护权,使刑事诉讼程序更加公正,有必要引进证据展示制度,以实现控辩双方的“平等武装”。最近,最高人民法院已经制定出台了民事案件证据规则,刑事诉讼也应当尽快制定相应关于证据规则方面的司法解释。关于庭前证据移送制度,目前在我国虽没有关于起诉状一本主义方面的立法或司法解释,但已经设立了专门的立案部门,负责立案审查,实行立、审分开,在此基础上,还应设立专门的证据审查机构(或人员),由这个机构负责审查庭前控辩双方提交法院的证据,主持控辩双方的证据开示,以确保主审法官(合议庭)在诉讼中的居中裁判地位。

(二)明确证人出庭作证的具体程序及相关的法律责任
针对证人不出庭的现实难题,有必要借鉴国外的有益经验,进一步完善我国刑诉法。(1)增加规定证人的某些权利。从我国目前的实际情况看,急需增加证人的以下权利:经济补偿权【3】 、就业保障权和特殊证人的人身保护权。(2)规定证人不履行作证义务的法律责任。证人出庭作证既然是法律义务,就必须履行,如果不履行,就应当承担法律责任,受到相应的法律处罚。国外对证人不履行义务的处罚措施有:拘传、罚金、监禁等。我国可以借鉴这些经验,从立法上规定对无故不履行出庭作证义务的证人的处罚措施,强制证人履行该法律义务。
另外,还应当规定证人出庭作证的具体程序:(1)申请证人出庭作证程序;(2)通知(强制)证人出庭作证程序;(3)查明证人身份程序;(4)法庭向证人交代权利义务程序;(5)证人宣誓或发誓愿程序;(6)证人陈述作证程序;(7)控辩双方交叉讯问证人质证程序;(8)法庭补充询问证人程序;(9)证人退庭程序;等等,上述程序,应结合我国的司法实践经验,予以具体规定,使之切实可行,并应制定与证人出庭作证相关联、相配套的其他诉讼原则、制度,以保证证人出庭作证得以实现。

(三)扩大简易程序的适用范围
为了节约司法资源,避免诉累,修改后的刑诉法设立了简易程序,由于目前刑事案件数量日益增加,但其适用范围过小。简易程序,是专门为案情简单、证据充分的案件而设立的一种简化程序,刑诉法将其适用范围限定为判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件。这些规定显然不妥,所谓“案情简单”,并不能以判处刑罚轻重为划分标准,有些重大案件,对被告人判处的刑罚可能很重,但案情可能非常简单,且被告人认罪,对于这种案件,能否适用简易程序,值得探索。
目前司法机关普遍面临着司法资源的严重不足,案件压力过大的问题(据北京市法院内部统计资料,城区基层法院近几年来刑事审判人员人年均审结刑事案件都在300——400件以上),司法部门提出了普通程序简易审的做法。
所谓普通程序简易审,是指对某些适用普通程序的刑事案件,在一定条件下简化部分诉讼程序,使之快速审结的一种新的诉讼程序的尝试。普通程序简易审的前提条件,除对被告人判处的刑罚与简易程序现有的规定不同之外,必须是事实清楚、证据确实、充分,且被告人认罪。被告人认罪,是简易程序和普通程序简易审的必要适用条件,由此可以看出,其本质是含有一种“诉辩交易”的内容的,虽然在我国并没有这种诉辩交易,但“认罪态度”一直是我国刑事诉讼的一个酌定情节。
因此,可以扩大简易程序的适用范围,并规定被告人在是否适用简易程序上的选择权,即被告人不同意适用简易程序的,不能适用简易程序,被告人同意适用简易程序的,只要被告人认罪,并申请适用简易程序,法院和检察机关均应同意,均可适用简易程序(当然,如果在庭审中,发生了不适用简易程序的情况,如被告人当庭翻供,拒不认罪,发现新的事实等,则应及时转为普通程序)。
另外,除死刑案件外,其他普通刑事案件,只要案件事实清楚,被告人认罪,并申请适用简易程序,就可以适用简易程序。这样,充分发挥简易程序分流案件,避免案件积压,减轻司法机关负担的作用,使司法机关将主要精力用于疑难、复杂案件和死刑案件上,这样不但可以有效的节约司法资源,提高诉讼效率,还可以更好的保障被告人的诉讼权利,以确保司法的公正性。

(四)明确举证责任和举证不利应承担的败诉结果,与检察机关的地位、能力相适应
在我国,检察机关在刑事诉讼中具有特殊的地位,它既是代表国家的公诉人,又是法律监督者,这就决定了检察机关在刑事诉讼中不可能与被告方的诉讼地位完全等同,为了确保程序公正,规定控方负有举证责任是必要的,当控方在法庭上举证不利时,就应当承担败诉的法律后果。举证不利有多种情况,应当规定根据漏举证据的不同具体情况做出相应的处理,以确保程序公正与实体公正的最大程度上的统一。如果公诉机关因漏举证据造成被告人有罪判无罪、重罪轻判,造成了严重的实体不公正,公诉机关在法院宣判前发现,应当以追求实体公正为主,兼顾程序公正,提出补充侦查的建议,申请重新开庭,补充举证,以补救因漏举证据造成的严重后果。如果法院已经宣判,公诉机关亦不宜以此提出抗诉,因为与法律规定不符。对于有罪判无罪的案件,应当在判决生效后,以发现新的证据为由,及时重新起诉,以补救实体方面的问题。如果公诉机关因漏举证据造成重罪轻判(只要不是畸轻畸重),且法院已经宣判,就应接受法庭认定的法律事实和判决结果,以最大限度地实现程序公正。如果造成量刑畸轻畸重,也只能待判决生效后,再以审判监督程序提起抗诉,以补救漏举证据所造成的实体不公正。这样才能较好地实现程序公正与实体公正的统一。
总之,我国刑事诉讼程序改革的方向应当结合我国国情,正视我国当前的司法环境,积极借鉴国外的先进经验,但不能盲目照搬国外的做法,才能进一步推进刑事诉讼程序的改革和完善,促进实现司法公正,建设社会主义法制国家。

注释:
【1】中国诉讼法学研究会副会长徐静村教授即主张“借鉴起诉状一本主义,限制法院和法官的庭前活动。”认为“如果在我国审判机制中引入起诉状一本主义,既可克服现行体制下法官直接调查取证而出现审、控交叉的问题,有效避免法院和法官在庭前就对被告人是否有罪孤立地作出结论,从而确立法官应有的中立地位和客观立场;又能确保庭审中直接、言词、辩论等原则发挥其应有的功能,为实现公正审判造就条件。”见其1994年6月所著《刑事审判模式之比较与改革》——《现代法学》。
【2】我国刑诉法第184条、185条规定,在二审程序中,原审法院“应当在三日内将上诉状、抗诉状连同案卷、证据移送上一级法院。”第186条规定:“第二审人民法院应当就地一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。”第187条还规定了不开庭审理的审判方式,这就决定了审理二审案件时,法官是进行全面的实体审理,而且在开庭审理之前要审查全部证据。
【3】如《美国联邦刑事诉讼规则》第17(d)条规定“向被送达人(证人)提供法律允许的出庭一天的费用和交通费。”

参考资料:
1、卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年2月出版。
2、傅宽芝、叶自强著:《发达国家诉讼制度》,时事出版社2001年5月出版。
3、徐静村著:《刑事审判模式之比较与改革》,西南政法大学出版1994.年6月《现代法学》。
4、甄贞著:《证人出庭作证程序设计与论证》,中国人民大学出版2000年4月《法学家》。
5、龙宗智著:《论我国刑事庭审方式》,中国法学会出版1998年《中国法学》。
北京铁路运输中级法院 王建


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